SUMRU TAMER
Sadece son bir sene içerisinde en az 13 kitap Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından muzır ilan edildi, yazarlar ve çevirmenler müstehcenlik suçuyla yargılandı, hatta ceza aldı. Peki, kurmaca olay örgülerinden ve karakterlerden oluşan edebiyat eserleri de dâhil olmak üzere birçok yazılı, görsel ve sözel ürünün karşı karşıya kaldığı “müstehcenlik suçlamasını” ve bu suçun dayandığı hukuk anlayışını nasıl ele alabiliriz?
Bu sorulara yanıt bulabilmek amacıyla A. Ozan Marakoğlu ile Edepsiz Kitaplar: Edebiyat Eserleri ve Müstehcenlik Suçu Bağlamında Bir Hukuk Eleştirisi kitabında ayrıntılı bir şekilde ele aldığı müstehcenlik suçuna, bu suçun ifade özgürlüğü bakımından nasıl sonuçlara yol açtığına ve ifade özgürlüğünü temin etmenin hukuki yollarının neler olabileceğine dair bir söyleşi yaptık.
“MÜSTEHCENLİK, TANIMI YAPILAMAMASI İTİBARI İLE HUKUKEN SORUNLU BİR SUÇ TİPİ”
Bir hukukçu olarak “müstehcenlik suçu” ve özellikle de edebiyat eserlerinin bu suçtan yargılanması üzerine çalışmaya karar vermenizin nedenini ve hikâyesini anlatabilir misiniz?
Yüksek lisans tez konumu seçmem gereken dönemde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe gireli henüz bir iki yıl olmuştu. Aynı dönemde medyada müstehcenlik suçu gerekçesiyle yargılama konusu olan edebi metinlerle ilgili haberler dikkatimi çekiyordu. Bir lisansüstü tezinin bir sorununun, bir sorusunun, bir savının olması ve özgün olması gerekir. Müstehcenlik, tanımı yapılamaması itibarı ile hukuken sorunlu bir suç tipi. Edebiyat eserlerinin halen bu suç sebebiyle ceza yargılamasına konu olması sorunu katmerlendiriyor. Konunun saha çalışması olarak Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun bilirkişi raporlarını ele almak da, tezi bünyesinde yazdığım İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü’nün çalışma sahasıyla irtibatı sağlıyordu. Ayrıca akademide o döneme dek müstehcenlik suçunu böylesi bir bağlamda ve eleştirel bakış açısıyla ele alan bir tez yazılmamıştı. Dolayısıyla bir lisansüstü tezi için harika ve dahası bana çok uygun düşecek bir konu olacağına kanaat getirdim. Tezi bitirdikten sonra da bu defa tezi kitaba dönüştürme süreci başladı ve bu da birkaç yıl sürdü.
Kitabınızın başında Cemal Bâli Akal’dan şöyle bir alıntı yapıyorsunuz:
“Hukukçu tehlikeli olabilecek biridir. Bilirkişi raporu yazar, iddianame sunar, karar verir, savunur; derse de girer bu arada. Yani insanların geleceğini biçimlendirir. Ve bu oyunu da, sayısız örnekte görülebileceği gibi, acınacak kadar dar bir çerçevede oynayabilir. Hiç ufku olmayacak ya da bulutların hiç farkına varmayacak kadar kör ve cahil olabilir. Şaşmaz sandığı doğruların, değerlerin, hukuk ve adalet anlayışının, siyasi yargıların, sosyal görüşün çok kısa bir süre sonra geçerliliklerini yitirebileceğini, hatta gülünçleşebileceğini ve onu traji-komik bir konuma düşürebileceğini, ama daha önemlisi, başkalarına ne kadar zarar verebileceğini sezemeyebilir.”
Alıntıda da sözü geçen “ufka bakma” meselesi ile ilgili bir soru sormak istiyorum. Şu anda Türkiye’de müstehcenlik suçu ile ilgili uygulamalar bu kadar artmışken, hukukçular bu konuda bir tartışma yürütüyor mu, Türkiye’de müstehcenlik bağlamında hukuk teorisi ne kadar tartışılıyor?
Hukukçular arasında bildiğim böylesi bir tartışma yok. Ancak hukuki sorunların bu kadar çok ve çeşitli olduğu bir ülkede hukukçuları bu sebeple suçlamak yanlış olabilir. Türkiye’nin (hukuki/politik) gündemi o kadar yoğun ki bu konuları tartışmaya fırsat bırakmıyor. Son dönemde konuyla ilgili bir akademik çalışma olarak Dr. Faruk Turinay’ın “Müstehcenlik Suçunun Hukuka Aykırılık Unsuru Bakımından Edebi Eserler” adlı makalesini anabilirim.
“Müstehcenlik”in hukuk içerisinde tanımı nasıl yapılıyor?
Gerek Türk hukukunda gerekse yabancı hukuklarda belirli ölçütler, testler getirilmeye çalışılmış olsa da aslında müstehcenliğin belirli bir tanımı yok. Bütün mesele de buradan çıkıyor zaten. Toplumdan topluma, aynı toplum içindeki topluluklar içinde, aynı topluluk içindeki bireyler arasında, tek bir bireyin kendi hayatı içindeki çeşitli dönemlerde değişebilen bir kavram müstehcenlik.
Kitabınızda öne çıkardığınız noktalardan biri, suçun kanuniliği ilkesi, yani suçun -mesela müstehcenlik suçunun- açık ve seçik olarak tanımlanmış olması ve muğlak olmaması meselesi. Bu ilkenin kişi hak ve özgürlüklerini korumak için nasıl bir önemi var? Suçun muğlak olmasının müstehcenlik suçu ile ilgili durumlarda ne gibi sonuçları oluyor?
Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçların kanuniliği ilkesi ceza yasasını yapan devlet karşısında bireye bir güvencedir. Suçun tanımının açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tanımlanması sayesinde birey eylemlerini gerçekleştirirken yaptığından dolayı yarın bir gün ceza yargılamasıyla karşı karşıya kalıp kalmayacağından emin olur. Suçun tanımının belirlenemeyecek ölçüde muğlak olması ise öngörülebilirliği ortadan kaldırır. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün üstünde sürekli bir cezalandırma tehlikesini barındırır. Müstehcenlik suçunun belirsizliği tam da buna sebep oluyor.
Daha önce herhangi bir müstehcenlik davasında suçun kanuniliği ilkesinin yokluğu savunma amaçlı kullanılmış mı ve işe yaramış mı?
Bir davada müstehcenlik suçunun kanuni belirlilik ilkesini ihlal ettiğini öne sürmek demek, aynı zamanda TCK’nın bu maddesinin Anayasa’ya aykırılığını öne sürmek demek. Dolayısıyla bunu bir davada dile getirdiğiniz zaman Anayasa’ya aykırılık itirazı yoluyla konunun Anayasa Mahkemesi’nde görüşülme ihtimali doğacaktır.
2015/35 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına konu olan Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itirazında müstehcenliğin değil fakat müstehcenlik suçunu içeren TCK’nın 226. Maddesinde geçen nitelikli hallerden birini belirten “doğal olmayan yoldan ilişki” ifadesinin belirlilik ilkesine aykırılığı öne sürülmüştü. Fakat Anayasa Mahkemesi söz konusu ifadenin belirlilik ilkesini ihlal etmediğine karar verdi.
Dolayısıyla salt müstehcenlik kavramı için de böylesi bir süreç işlese yani yerel mahkeme konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşısa bile maalesef benzer bir karar çıkacağını tahmin ediyorum. Öte yandan müstehcenlik suçunun kanunilik ilkesini ihlal etmesinden ziyade yargılanan metinlerin edebiyat yapıtı olduğu ve ifade özgürlüğü korumasından yararlanması gerektiği yönünde savunmalar mevcut.
“KORUMA KURULUNUN RAPORLARINDA TÜRK TOPLUMUNUN İFFET ANLAYIŞINA YAPILAN VURGULAR KORUNMAK İSTENEN YARARI GÖZ ÖNÜNE SERİYOR”
Kitabınızda hukukun ve cezanın öncelikli amacının bireysel özgürlükleri koruma altına almak olduğunu bu yüzden de suçun tanımının net olmasının yanı sıra cezanın bireyleri tam olarak neyden korumaya yaradığının da açık olması gerektiğini vurguluyorsunuz. Müstehcenlik suçu ile ilgili cezalandırmaların korumak istediği şeyler belirli mi? Kurul kararlarına bakıldığında korunmaya çalışılan şeyler nelermiş gibi görünüyor?
Müstehcenlik suçunun geçtiği TCK 226. maddenin gerekçesinde suçun tesisinin amacının çocukların korunması olduğu yazılı. Öte yandan suçun altında yer aldığı, kanunun yedinci bölümü “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlığını taşıyor. Buradan aslında korunmak istenen şeyin çocuğun psiko-cinsel gelişimi olmadığı, olsa olsa çocuğun ahlakı olduğu anlaşılıyor.
Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun bilirkişi raporlarında kullanılan kimi kalıp ifadeleri anmak da bir fikir verecektir. Çoğu kere şu ifadeler geçiyor: “. . . İnsanlar ilkel hayatlarından bugüne kadar dünyanın her yerinde ve her toplumunda cinsi uzuv bölgesini kapalı tutmayı ve cinsi münasebetin gizliliğini vazgeçilmez kural olarak uygulaya gelmişlerdir. Bu, toplumumuzda da böyledir. Toplumumuzun ahlak anlayışı ve kuralları ile örf ve âdetleri cinsi münasebetin aşikârlığını kabul etmez.”
Belirtmek gerek ki buradaki ifadelerde çıplaklık kınanırken aslında Yargıtay’ın, zamanında salt çıplaklığın müstehcenliği tek başına teşkil etmek için yeterli olmayacağıyla ilgili kararıyla da çelişkiye düşülüyor. Benzer biçimde Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun raporlarında Türk toplumunun iffet anlayışına yapılan vurgular, korunmak istenen yararı göz önüne seriyor.
Siz müstehcenliğin bir suç olarak hukuken var olmasını eleştiriyorsunuz. Bunun nedeni nedir?
Ben çocukların ve kırılgan durumda olup istismara açık olanların korunmasının temel alındığı bir düzenlemeyle sınırlı kalınmasından yanayım. Çocuklara doğrudan doğruya gösterilmedikçe ya da çocuklar bunun malzemesi yapılmadıkça salt cinsel doyuma yönelmiş pornografik ürünler de özgür olmalı.
Kanun şu hâliyle yalnızca “müstehcen” ürünlerin çocuklara gösterilmesini değil, aynı zamanda içeriğine vâkıf olunabilecek şekilde satılmasını vb. de cezalandırıyor. Bu da suçun kapsamını sınırsızca genişletiyor. Edebiyat metinlerinin bu suçtan etkilenmesi de böylece oluyor.
Belirtmek gerek ki 226. maddede edebiyat ve sanat eserleri, çocuklara ulaşması engellenmek ve üretiminde çocuk ya da çocuk gibi görünen kişileri kullanmamak kaydıyla bu madde kapsamı dışında tutuluyor. Fakat bu sefer de neyin edebiyat eseri olduğu meselesi ortaya çıkıyor ki Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun zamanında edebiyat eseri saymadığı, dahası “ustalıksız anlatım tarzlarına başvurduğu”nu ifade ettiği Piyanist’in yazarı Elfriede Jelinek’in iki yıl sonra Nobel Edebiyat Ödülü’nü aldığını akıldan çıkarmamak gerek.
Şu anda içinde LGBTİ+lar ile ilgili herhangi bir ifade olan kitaplar muzır ilan edilirken, eskiden “evlilikten soğutmak” da bir müstehcenlik sayılıyordu. Kitabınızda da müstehcenlik tanımının ve bu “suçu” cezalandırmanın verdiği yararın, bakan kişinin gözlüklerine göre değiştiğinden bahsediyorsunuz. Türkiye’de bu gözlük süreç içerisinde nasıl değişmiş, neler müstehcen olarak görülmüş?
Kitapta geçen, müstehcenliğin bakanın gözlük numarasına göre değişeceği sözü ceza hukuku profesörü Duygun Yarsuvat’a aittir. Türkiye’de, edebiyat eserleri hakkında açılmış davalar düşünülünce Hüseyin Rahmi Gürpınar, Melih Cevdet Anday, Sevgi Soysal, Pınar Kür, Rıfat Ilgaz gibi pek çok yazarın kitapları müstehcenlik gerekçesiyle yargılanıp toplatılıyor. Bugün ders kitaplarında metinleri bulunan bu yazarların böylesi yargılamalarla karşı karşıya kalması tuhaf gelebiliyor.
Son birkaç yılda çocuk kitaplarını müstehcenlik gerekçesiyle yargılama ya da muzır bulmaya yönelik olarak bir eğilim gözlemliyorum. Çocuğun cinsel eğitimini, sağlıklı psiko-cinsel gelişimini ya da toplumsal cinsiyet bilincini geliştirmeyi amaçlayan kimi kitaplar sırf eşcinsellik, trans bireylik gibi ifadeleri kullandıkları için bundan etkilendi. Tabii toplumsal düzeyde birtakım değişmeler olsa da devlet reaksiyonunda bazı şeyler aynı kalabiliyor. Buket Uzuner’in ilk baskısını 1986’da yapan kitabı 34 yıl sonra muzır bulundu. Geçmişte muzır bulunup müstehcenlik sebebiyle hüküm giyen kitaplar da bugün 18+ ibaresi olmadan satılamıyor. Sözgelimi bugün Filiz Bingölçe’nin Kadın Argosu Sözlüğü böylesi bir ibareyle satışta ve – adı üstünde- bir sözlük bu. Dolayısıyla bireylerin ve toplumun gözlük numaralarını bilmem ama müdahalede bulunma erkini elinde tutanlar açısından çok şeyin değiştiğini sanırım söyleyemeyiz.
“SUÇUN BİR SOYUT TEHLİKE SUÇU OLMASI MÜSTEHCENLİĞİN EDEBÎ METİNLERİN BAŞINDA BİR DEMOKLES KILICI GİBİ SALLANMASINA SEBEP OLUYOR”
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda yer alan müstehcenlik suçu ile daha sonra yürürlüğe giren 5237 TCK’daki arasındaki farklar nedir? Bu farkları hukuken olumlu olarak görmek mümkün mü, yoksa tam tersine daha sorunlu sonuçlar mı doğurdu?
Eski kanun “Halkın ar ve hayâ duygularının inciten ya da cinsî arzuları tahrik ve istismar” etmeyi suç sayıyordu. Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise müstehcen ürünlerin çocuklara ulaşabilecek şekilde sunulması, yayımlanması vb. suç sayılıyor. Bu tabii ki kâğıt üstünde bile olsa olumlu bir gelişme. Öte yandan yeni kanunda suçun altında bulunduğu başlık itibarı ile genel ahlak vurgusu var. Önceki kanun metninde madde kötü kaleme alınmış ve suça konu olarak ürünler tek tek “Her nevi kitap, gazete, risale, mecmua, varaka, ilan, resim, afiş, plak …” diye uzun uzadıya devam eden biçimde sayılmıştı. Kanun yapma tekniği açısından kötü bir yöntem. Yeni kanunda “Müstehcen görüntü, yazı ve sözler” denilmek suretiyle teknik olarak daha doğru bir yol tercih edilmiş.
Yeni kanunda çocuklarla, hayvanlarla ve ölü bedeni üstünde yapılan cinsel davranışlara dair ürünlerin nitelikli hâl sayılmış olması da olumlu bir fark aslında. Bir diğer olumlu fark da çocuk kullanmamak ve çocuklara ulaşması önlenmek kaydıyla edebiyat ve sanat eserlerinin bu madde kapsamı dışında tutulması. Fakat uygulamada maddedeki bu hükmün kifayet etmediği de ortada.
İki kanun metninde kötünün iyisi olan yeni metindir. Ancak müstehcenlik kavramının muğlaklığı, dahası “doğal olmayan yoldan cinsel ilişki” türünden muğlaklık içinde bir başka muğlaklık barındıran ifadelerin olması, yeni kanunu da uygulamayla birlikte değerlendirince sorunlu olmaktan kurtaramıyor.
Müstehcenlik suçuna ilişkin maddelerin edebiyat, sanatsal ve bilimsel eserlere uygulanamayacağı maddesi nasıl yasaya eklendi, nasıl bir tartışmanın/talebin/ihtiyacın sonucu oldu bu ve arkasında yatan fikir nedir?
Burada, yasanın hazırlanmasında iyi niyetli bir yaklaşımın olduğunu düşünüyorum. Amaç bilimsel ve sanatsal ifade özgürlüğünü korumak. Zira başka bir mecrada karşılaşsak “pornografik” sayabileceğimiz bir ürünü bir sanat ya da edebiyat eseri olduğunda estetik addedebiliyoruz. Bunun ilk aklıma gelen örneği Gustave Courbet’nin kadın genitallerini resmettiği Dünyanın Kökeni tablosu. Ki o tabloya ait bir fotoğraf Enis Batur’un Elma romanında bulunduğu için kitabın yargılanmasına da sebep olmuştu. Dolayısıyla maddenin bu hükmünün amacı, edebiyat ve sanat eserlerini müstehcenlik gerekçesiyle yargılamayla karşı karşıya bırakmamak. Fakat suçun bir soyut tehlike suçu olması, yani müstehcen ürünlerin bir çocuğa yalnızca gösterilmesinin değil, içeriğine vâkıf olunabilecek biçimde satışa sunulması, yayımlanması vb. fiilleri de içermesi, müstehcenliğin edebî metinlerin başında bir Demokles kılıcı gibi sallanmasına sebep oluyor. Tabii bir diğer mesele de neyin edebiyat ve sanat eseri, neyin olmadığı. Bu sebepler birleşince edebiyat eserleri, yasa koyucunun amacı iyi niyetli olsa bile yargılanmaktan kurtulamıyor.
Bir kitabın/ürünün sanat eseri ya da edebi eser olup olmadığına ve dolayısıyla müstehcenlik suçundan yargılanıp yargılanamayacağına nasıl karar veriliyor? Muzır Neşriyat Kurulu’nun bu süreçteki rolü nedir?
Bunun için ürün bilirkişiye gönderiliyor. Bilirkişiler eseri inceleyip edebî eser olup olmadığına karar veriyor. Mahkemeler de bilirkişilerin dediklerine uyuyor. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun görevlerinden biri de mahkemelere bilirkişilik yapmak. Dolayısıyla kurula da gönderiliyor ürünler. Türkiye’de hukukçuların çok dile getirdikleri bir “bilirkişi adaleti” sorunu vardır. Her ne kadar hâkimler bilirkişi raporuyla bağlı olmasa da uygulamada işler ne yazık ki böyle yürümüyor.
“KÜÇÜKLERİ MUZIR NEŞRİYATTAN KORUMA KURULU’NUN OLABİLECEK EN İDEAL YAPIDA BİLE GEREKLİ OLDUĞUNU SANMIYORUM”
Müstehcenlik suçunun hukuktaki varlığını eleştirirken hem hukuki bir eleştiri yapıyorsunuz hem de edebiyatın hukuk içerisinde nasıl tanımlandığına da bir eleştiri getirmiş oluyorsunuz aslında değil mi? Edebiyata belli bir ahlak öğreticiliği görevinin biçilmesini eleştirdiğinizi anlıyorum. Bunu biraz açmanız mümkün mü acaba?
Edebî metin ahlaklı olmak zorunda değildir. Oscar Wilde’ın sözünde olduğu gibi “Ahlaklı ya da ahlaksız kitap diye bir şey yoktur. Bir kitap ya iyi yazılmıştır ya da kötü.” Sözgelimi yakın zamanda bir öykü kitabındaki öykülerden biri bir bebekle pedofil sahneler içerdiği için önce Twitter lincine uğradı, sonra da kitabın yazarı hakkında dava açıldı. Öykü o kadar rahatsız ediciydi ki devamını okumadım bile. Ama yazar tam da bunu, yani okuru rahatsız etmeyi amaçlayabilir. Öyküdeki fiili işleyen karakter bir pedofil, bir katil, bir tecavüzcü, tiksindirici, gerçek hayatta yüzüne tükürmek isteyeceğimiz bir karakter olabilir. Buna dayanarak bir metin cezalandırılamamalı. Aksi hâlde Dostoyevski Suç ve Ceza’yı yazamazdı.
Muzır neşriyat ve ilgili yasa ve kurumların ifade özgürlüğü ve sanatsal ifade özgürlüğünün önüne geçtiğini söyleyebilir miyiz?
Maalesef bunu söyleyebiliriz. Ki bunu söyleyen de bizzat Anayasa Mahkemesi. Müstehcenlik gerekçesiyle yargılanan William Burroughs’un Yumuşak Makine kitabının yayıncısı olan İrfan Sancı’nın yaptığı başvuruda Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. AİHM’in de benzer yönde kararları var.
Son olarak, hukuken ifade özgürlüğünü temin etmenin yolu sizce nedir? Muzır Neşriyat Kurulu’nun işleyişinin değişmesi mi, kurulun ya da yasanın köklü bir şekilde değiştirilmesi ya da kaldırılması mı?
Burada hukuken yapılabilecek en temel şey ise her şeyden önce çocukları ve kırılgan, istismara açık kesimleri koruyuculuğa yönelik bir düzenlemedir. “Müstehcen” gibi muğlak ve ahlaki değerlere atıfta bulunan bir kavramla bu mümkün değil. Çocuklar ve kırılgan kesimler istismar edilmediği yani çocuk pornografisi gibi ürünlerden söz etmediğimiz müddetçe devlet kimin neyi okuduğuna, neye baktığına karışmamalı. Belki suçun, yukarıda ifade ettiğim üzere bir soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılması da bir çözüm olabilir. Öte yandan “doğal olmayan yoldan cinsel ilişki” türünden neyi amaçladığı belli olmayan ifadeler elbette kanun metninde bulunmamalı. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun ise olabilecek en ideal yapıda bile gerekli olduğunu sanmıyorum.
