MERVE SELİN ŞOHOĞLU
Yazı dizisinin ilk bölümünü buraya, ikinci bölümünü ise buraya tıklayarak okuyabilirsiniz.
Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.” Bununla birlikte 2004 tarihinde aynı fıkraya eklenen cümle ile, temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar hiyerarşik olarak kanunların üzerinde tutulmuştur.[1] Buna göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasanın bu hükmü karşısında sanat özgürlüğünü koruyan ve taraf olduğumuz milletlerarası antlaşmaların da incelenmesi gerekir.
Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 27. maddesinin ilk fıkrasına göre “Herkes toplumun kültürel yaşamına serbestçe katılma, güzel sanatlardan yararlanma, bilimsel gelişmeye katılma ve bundan yararlanma hakkına sahiptir.” 27. maddenin ikinci fıkrası da sanatçıların hakkını korumaya yöneliktir; bu fıkrada, “Herkesin yaratıcısı olduğu bilim, edebiyat ve sanat ürünlerinden doğan maddi ve manevi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır” denilmektedir.
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 15. maddesinde ise sanat özgürlüğü şu şekilde koruma altına alınmıştır: “Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin … yarattığı herhangi bir bilimsel, edebi ya da sanatsal üründen doğan maddi ve manevi çıkarların korunmasından yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletlerin, bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlama yönünde alacakları tedbirler, bilim ve kültürün korunması, geliştirilmesi ve yayılması için gerekli olan tedbirleri kapsayacaktır. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, bilimsel araştırma ve yaratıcı faaliyetler için gerekli özgürlüğe saygı göstermekle yükümlüdürler. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, bilimsel ve kültürel alanda uluslararası işbirliğinin ve temasların özendirilmesinden ve geliştirilmesinden doğacak yararları kabul ederler.” Sözleşmenin 15. maddesinde sanat özgürlüğüne dair özel bir sınırlama ölçütü belirtilmemekle beraber, 4. maddesine göre sanat özgürlüğü ancak kamu yararı gerekçesiyle sınırlanabilir.
Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ise herkesin, kimsenin müdahalesi olmaksızın istediği düşünceye ve bu düşüncelerini açıklama hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu hak; kişilerin, ülkesel sınırlara bağlı olmaksızın her çeşit bilgiyi ve fikri; sözlü, yazılı ya da basılı biçimde, sanat eserleri biçiminde ya da kendi seçeceği herhangi bir başka biçimde araştırma, edinme ve iletme özgürlüğünü de içerecek şekilde düzenlenmiştir. Ancak bu hakların kullanılması özel bazı görev ve sorumlulukları da beraberinde getirir. Dolayısıyla düzenlemede bu haklara bazı sınırlamalar getirilebileceği; ancak bunun yasalarda öngörülmüş olması ve başkalarının haklarına ve şöhretine saygı bakımından ve ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da kamu sağlığı ve genel ahlakın korunması bakımlarından bu sınırlamanın bir gereklilik olması halinde yapılabileceği belirtilmiştir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından düzenlenen bu sözleşmelerin ihlal edilmesi halinde, ihlali tespit edecek ve ilgililere yaptırım uygulayacak herhangi bir yargısal makam bulunmamaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu, ihlal edildiği tespit edildiği takdirde AİHM önünde yargılanmasına ve yaptırım uygulanmasına sebep olabilecek sözleşme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’dir. Ancak AİHS’in tek önemi bu değildir. 2010 yılında hukukumuza giren bireysel başvuru yolu, AİHS odaklı düzenlenmiştir. Nitekim Anayasanın 148. maddesinin 3. fıkrasında, bireysel başvurunun ancak Anayasada ve AİHS’te ortak olarak güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne yapılabileceği düzenlenmiştir. AİHS’in Türk Hukuku açısından önemini ortaya koyduktan sonra, bu sözleşmeyi hayata geçiren ve yorumlayan AİHM’in sanat özgürlüğünü nasıl ele aldığını inceleyeceğiz.
AİHS, T.C. Anayasası’ndan farklı olarak, sanat özgürlüğünü ayrı bir maddede düzenlememiştir. Mahkeme, bu özgürlüğü ifade özgürlüğünün düzenlendiği 10. madde kapsamında ele almaktadır.[2] 10. madde şu şekilde düzenlenmiştir:
“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”
AİHS siyasi, bilimsel, sanatsal, ticari yahut haber verme amacı taşıyan her türlü ifadeyi bu maddeyle koruma altına almaktadır. Bununla birlikte ifadenin niteliği, koruma sınırlarında değişikliğe neden olabilmektedir. Örneğin, siyasi yahut kamusal menfaatlerle ilgili ifadeler en yüksek seviyede korunurken, bilimsel ve sanatsal ifadeler ikinci derecede korunmaktadır. Ticari ifadeler ise son sırada yer almaktadır.[3] Koruma sınırlarındaki bu değişiklikler de devletlere tanınan takdir marjı ile yapılmaktadır. Kamusal ve siyasi söylemlerde devletin takdir marjı daha darken, sanatsal yahut ticari söylemlerde devletlerin takdir marjı daha geniştir.[4]
Mahkeme, yazı dizisinin önceki bölümlerinde bahsettiğimiz “Alınak/Türkiye” başvurusunda romana yapılan müdahalenin, yazarın sanat özgürlüğüne müdahale olduğunu belirtmiştir. Sadece içeriğin değil ifade ediş biçimlerinin, kurmaca bile olsalar, bu madde içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.[5]
Maddenin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün -konumuz itibarıyla sanat özgürlüğünün- nasıl sınırlandırılabileceği gösterilmektedir. Sınırlandırmanın meşru sayılabilmesi için;
- Sınırlandırma kanunla yapılmalıdır. AİHM’e göre kanunla sınırlama yapma, devletlerin iç hukukunda verdiği anlamdan farklı olarak, kanunun mevcudiyetine bağlı değildir. AİHM’e göre, sınırlamanın kanunla yapılmış olabilmesi için müdahalenin dayanağı olmalı, bu kural ulaşılabilir ve öngörülebilir olmalıdır. Mahkeme, kanun kavramını şekli olarak değil; maddi olarak ele almaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, özgürlüğe ne kadar ciddi müdahale varsa, düzenlemelerin o kadar açık ve ayrıntılı olması gerektiği kanaatindedir.[6] Bu durumda, belirlilik ilkesi, ceza hukuku normlarında daha da ön plana çıkmaktadır.
- Sınırlandırma, ifade özgürlüğünün -ve sanat özgürlüğünün- nasıl sınırlandırılabileceğini gösteren ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır. Mahkeme, sanatçıların da bu meşru amaçlara ilişkin yükümlülük üstlenmeleri gerektiğini ve bu yükümlülüklerden muaf olmadıklarını ifade eder.[7] Bu amaçlar; “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması”dır. Bu sınırlamalar, istisnai niteliktedir ve dar yorumlanması gerekir. Nitekim AİHS’in 18. maddesinde “anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz” denilerek haklara getirilecek sınırlamanın sınırları çizilmiştir. Bununla birlikte bu amaçların varlığının ispatı devlete aittir.[8]
- İfade özgürlüğünün sınırlandırılması, demokratik bir toplumun sağlanması için bir gereklilik olmalıdır. Nitekim “Handyside” kararında, “ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen bilgi ve fikirler için değil, ayrıca Devletin veya nüfusunun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı yahut rahatsız edici gelen bilgi ve fikirler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz”[9] denilmiştir.
- Son olarak; yapılacak olan sınırlama, ulaşılmak istenen amaçla ölçülü olmalıdır. Bu noktada, Anayasanın 13. maddesinde bulunan ölçülülük ilkesine ilişkin yaklaşım burada da geçerli olmakla beraber; AİHM eğer sınırlamanın devletin takdir yetkisi alanının içerisinde olduğunu düşünüyorsa, sınırlamanın ölçülü olduğuna karar vermektedir. Devletin takdir yetkisinin genişlediği durumlarda, ölçülülük ilkesinin alanı ve bu nedenle de AİHM’in müdahalenin ölçüsüz olduğuna ve Sözleşmenin ihlal edildiğine dair karar verme ihtimali azalmaktadır. AİHM, sanat eserinin hitap ettiği kişilere, uygulanan yaptırımın niteliğine ve ağırlığına,[10] diğer haklarla, örneğin din ve vicdan özgürlüğüyle arasındaki çatışmaya[11] ulusal makamların bakışına,[12] eserin kurgu niteliğinde olup olmadığına,[13] siyasi şiddeti destekleyip desteklemediğine, sanat eserinin tamamına, sanat eserinin türüne,[14] “Avrupa edebi mirasına” dahil olup olmamasına,[15] sanatsal ifadede siyasi ifade bulunup bulunmadığına,[16] nefrete teşviki olup olmadığına,[17] ifadenin hicivsel olup olmadığına [18] göre, devlet takdirinin ve buna bağlı olarak ölçülülük ilkesinin sınırlarını da belirlemektedir.
Mahkeme bir başvuruda öncelikle, başvurunun konusunun yukarıda bahsetmiş olduğumuz 10. maddede korunup korunmadığını ve başvurunun diğer başvuru koşullarına uyup uymadığını inceler. Eğer konu 10. madde kapsamında korunuyorsa, yapılan sınırlamanın yukarıda sayılan kurallara uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetler. Bununla birlikte AİHM’in, Sözleşmenin 17. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını incelemesi ve eğer hakkın kötüye kullanılması durumu varsa başvuru hakkında kabul edilemezlik kararı vermesi gerekir. Örnek olarak “M’Bala M’Bala/Fransa” vakasını gösterebiliriz.[19] Vakaya konu olan olayda, M’Bala M’Bala Dieudonné isimli komedyen, gösterisine Nazi kamplarında gaz odalarının olduğunu inkâr eden ve bu nedenle birçok kez hüküm giyen akademisyen Robert Faurisson’u davet etmiş ve gösteride üzerine Davud yıldızı işlenmiş çizgili pijama giyen bir oyuncunun ona “dışlanmışlık ve cüretkarlık” ödülü (prix de l’infréquentabilité et de l’insolence) vermesini sağlamıştır. AİHM ilk başta, hiciv içeren bu gösteriyi sanat özgürlüğü kapsamında inceleyeceğini belirtse de, AİHS’in 17. maddesine dayanarak Sözleşme’de öngörülen hak ve özgürlükleri yok etmeyi amaçlayan ifadeler bakımından ifade özgürlüğünün sınırlı olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, skecin gösteri kılığında bir miting halini aldığını ve gösteri adı altında anti-semitizmi desteklediğini belirterek başvuruyu konu bakımından kabul edilemez bulmuştur.
BU YAZI DİZİSİ İÇİN BİR SONUÇ, YAYINLANACAK DİĞER YAZI DİZİLERİ İÇİN İSE BİR GİRİŞ
Ceza normları, sanat eserini suç konusu haline getirebilir. Kanunun hukuka aykırı olması halinde devlet, sanat özgürlüğüne ilişkin negatif yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi, sanata karşı bir duruş sergilemiş olur. Bu durumda sanata ve sanatçıya uygulanan sansür ne kadar kanuna uygun olsa da, hukuka aykırı olur. Sanat, çoğu zaman ve çoğu yerde iktidara karşı duruşuyla siyaset aracı haline gelmiş; ceza hukuku da iktidarın elindeki en güçlü silah olarak sanatçıya doğrultulmuştur.
Günümüzde, sanat eserleri bir başkasının yahut kamunun hukuksal değerlerini ihlal ettiği gerekçesiyle suç konusu olabilir. Ülkemiz mevzuatından örnek verecek olursak sanat eserleri; “hakaret, Cumhurbaşkanına hakaret, özel hayatın gizliliğini ihlal, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını özendirme, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama, müstehcenlik” gibi suçların konusunu oluşturmaktadır. Bu suçlar nedeniyle yürütülen yargılamalar ceza hukuku yoluyla sansüre neden olur. Ya da ceza hukukunun genel önleme işlevi göz önünde bulundurulduğunda, sanatçıların yargılama tehdidiyle karşılaşma düşüncesiyle otosansür uygulamasına neden olur. Ceza hukukunun yanı sıra, idare hukuku yahut tazminat yaptırımları da sansüre ve otosansüre neden olabilmektedir. Ancak ceza hukukunun; çoğu zaman en ağır yaptırımları içermesi, ultima ratio (son çare) ilkesi gibi kendine özgü ilkelerinin bulunması ve günümüzde sanatçı ile sanat eserine karşı bir silaha dönüşebilmesi sebebiyle, sanat özgürlüğünün ayrıca ceza hukuku bakımından incelenmesi gerekir.[20]
Bununla birlikte muhakkaktır ki; “sanat”ın tanımı belirsiz olsa bile, sanat özgürlüğü sınırsız değildir. Bu özgürlüğün diğer hukuksal menfaatleri ihlal ettiği, idari yahut özel hukuk yaptırımlarının yeterli olmadığı ve ceza hukuku yaptırımlarının gerekli olduğu durumlar karşımıza çıkabilir. Bu nedenle, sonraki yazılarımızda suç tipleri özelinde, sanat özgürlüğü ve ceza hukukunun kesiştiği ve karşı karşıya kaldığı durumları ortaya koymaya çalışacağız.
Yazı dizisinin ilk bölümünü buraya, ikinci bölümünü ise buraya tıklayarak okuyabilirsiniz.
—
[1] GÖZLER, s.279.
[2] Türkiye tarafından imzalanıp yürürlüğe girmiş olan AİHS Ek Protokol No.1’de düzenlenen Madde 1 ile sanatsal ifade üzerindeki mülkiyet hakları korunmaktadır. Nitekim Handyside/Birleşik Krallık kararında, başvurucunun yayınladığı, kitabın nüshalarına el konulması ve bunların yok edilmesini, Mahkeme, bu madde çerçevesinde incelemiştir. TUNÇAY, s.93.
[3] AYDIN Öykü Didem, “Düşünce Özgürlüğünün Anlamı ve İşlevi Işığında Düşünce Özgürlüğünü Sınırlamanın Anayasallığı ABD Anayasası’nın Birinci Ek Maddesi ve AİHS Sözleşmesi’nin 10. Maddesi Zeminden Hareket Eden Bir Kuram Çatısı”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011/1(2), s.42.
[4] TUNÇAY,s.51.
[5] Alınak/Türkiye.
[6] TUNÇAY, s.124, 125.
[7] Kaperzynski/Polonya,4320607, 03.04.2012.
[8] KARAGÖZ Kasım, İfade Özgürlüğü ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2004, s.331.
[9] Handyside/BK.
[10] Handyside/BK, Kar ve diğerleri/Türkiye, 58756/00, 03.05.2007; Kaos GL/Türkiye, 4982/07, 22.11.2016; Murat Vural/Türkiye,9540/07, 21.10.2014.
[11] Otto –Preminger Institut/Avustuya, 13470/87, 20.09.1994.
[12] Wingrove/BK 17419/90,25.11.1996.
[13] Jelsevar ve Diğerleri/Slovenya, No:47318/07, 11.03.2014.
[14] Karataş/Türkiye No:23168/94, 8.7.1999.
[15] Akdaş/Türkiye No:41056/04,16.02.2010.
[16] Mariya Alekhina ve diğerleri/Rusya,3800412/17.07.2018; Perrin/BK No:5446/03, 18.10.2005.
[17] Mariya Alekhina ve diğerleri/Rusya
[18] Eon/Fransa, No:26118/10, 14.03.2013
[19] .M’Bala M’Bala/Fransa, 25239/13, 20.10.2015.
[20] Ceza hukuku ve sanat özgürlüğünün bir diğer bağlantısı da şudur ki, herkese olduğu gibi, sanatçıya karşı işlenen suçlarda da devletin pozitif yükümlülüğü olarak etkili soruşturma yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Eğer, devlet bu yükümlülüğünü yerine getirmezse dolaylı olarak yine sansüre ve sanatçıların “mağdur olacağız” düşüncesi oto sansüre neden olacaktır. Aynı zamanda, ceza hukukunun ve ceza yargılamalarının kağıt üzerinde kaldığı yerde, hukuk devletinden bahsetmek de mümkün olmayacaktır. Ceza ve ceza muhakemesi hukukunun diğer özgürlüklerle olduğu gibi sanat özgürlüğüyle bu şekilde de bir bağlantısı vardır. Ancak, konularımızın kapsamını aşmamak için, sanatçının teknik anlamıyla mağdur olduğu durumları incelemeyeceğiz.
