MERVE SELİN ŞOHOĞLU[1]
Eğer sanat olarak adlandırılıyorsa, bu sanattır.[2]
GİRİŞ
Geçmiş zamanda ifade özgürlüğünün bir türü olarak görülen sanat özgürlüğü, günümüzde müstakil bir hak olarak değerlendirilmektedir. Ancak günümüzde de hâlâ geçmiş zamandaki anlayışın bir yansıması olarak, kimi zaman insan hakları belgelerinde sanat özgürlüğü, ifade özgürlüğünün bir türü olarak görülebilmektedir. Bunun önemi, ifade ve sanat arasındaki farklarda görülmektedir ve bu farklılıkları benimsemiş hukuk sistemlerinde, ifade özgürlüğü ve sanat özgürlüğü farklı şekilde hukuki korumadan yararlanmaktadır. Nitekim Alman Federal Anayasa Mahkemesi, bilim ve sanat özgürlüğünün ifade özgürlüğünün bir türü olmadığına, ayrı bir özgürlük alanı olduğuna hükmetmiştir.[3]
İfade özgürlüğünde yahut bilim özgürlüğünde ifade edilen şeyin doğruluğu tartışma konusu olurken; sanat özgürlüğünde, görülen, duyulan veya hissedilenin yanı sıra, çoğunlukla hayal ve yaratma gücüne dayanan sanatın eserinin doğruluğu tartışma konusu değildir, olamaz.[4] O bilinçli olarak üretilebilen ve yaratılabilen bir şeyin özgürlüğüdür.[5] Bu konuda Picasso da şunları söylemiştir: “Hepimiz biliyoruz ki, sanat doğruluk alanına ait bir şey değildir. Doğruyu, en azından bize dayatılan doğruyu fark etmemizi sağlayan bir yalandır sanat. Sanatçı, yalanlarının doğruluğuna başkalarına ikna edecek yolu bulmalıdır.”[6] Sanat; hayal ile gerçek, akıl ile akıldışı, imgeler ve nesneler arasında kurulan bir köprüdür.[7]
Elbette sanat eserleri, toplumsal ve tarihsel çerçevelerinden soyutlanamasa da, sanatın sanat için olması (L’art pour l’art) düşüncesi de her zaman göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yaklaşıma katılmayanlar bile, sanatın ve hayatın iç içe geçtiğini, duyguların en güzel ifadesinin sanatla olduğunu yadsıyamazlar.[8] Bu noktada elbette, sanatın demokratik bir toplum için olmazsa olmaz olduğu düşüncesinin karşısında değiliz. Ancak, sanatın tek işlevi, demokratik bir toplum için gereklilik değildir; bu düşünce sanatın bütününü açıklamaktan acizdir. Sanat, siyasi bir düşünceyi dile getirmek için yahut demokraside mihenk taşı olmak için yaratılmamış olsa da sanattır ve hak ettiği koruma bu amaçla yaratılan eserlerden daha az değildir. Croce’ye göre, sanat eseri, fonksiyonel, ahlaki veya felsefi olma kaygısıyla yaratılmamalıdır.[9] Sanat, iyi niyetten doğmadığına göre, herhangi bir ahlaksal değerlendirmeye de konu edilemez. Örneğin Dante’nin Franceskası’nı ahlaksız ya da Shakespeare’in Cordelia’sını ahlaklı saymak, bir daireyi ahlaklı bir üçgeni de ahlaksız saymakla aynıdır.[10] Oysa ifade özgürlüğü, genellikle demokrasinin mihenk taşlarından biri olarak görüldüğünden,[11] ifade için ifadeden bahsedilmemektedir. Ancak buna karşılık, topluma karşı herhangi bir sorumluluk üstlenmeyen sanat eserlerinin, sanat eserliğinden bir şey kaybettiği düşünülemez.
Sanat eserinin değeri, özneldir ve zamanla değişebilir. Bazısına çok özel ve değerli olan bir eser, bir başkasına çirkin gelebilir. Ya da bizim önceden güzel bulduğumuz bir eser, öfke, kıskançlık gibi duygularla yahut yarattığı çağrışımlarla daha sonra çirkin gelebilir.[12] Bir yargı olarak eleştiri, esere ve bununla birlikte, eleştirmenin deneyimine, onun duyarlılığına ve bilgisine de dayanır.[13] Her estetik deneyim, hem bu deneyimi yaşayan kişi için hem de eser için tekildir.[14]
Sanat eserlerinin değerlendirilmesi aynı zamanda, eserin anlamının örtük olması yahut birden çok anlama gelebilmesi nedeniyle de sübjektif yargıları içermektedir.[15]
Sanat tarihine baktığımızda, sanatın insanlığın başlangıcından şimdiye kadar geldiğini görebiliriz. Ancak sanat özgürlüğünün yasal metinlerle korunmaya başlanması 19.yy’ı bulmuştur.[16] Sanat özgürlüğünün anayasal metinde ilk kez tanınması ise, Weimar Anayasası ile olmuştur.[17]
1. “SANAT” KAVRAMI
Sanat özgürlüğünün kapsamının belirlenebilmesi için, öncelikle neyin sanat olduğu veya sanatın ne olduğunun ortaya konması gerekir. Fakat, sanatın ne olduğu konusunda felsefi, edebi ve hukuki tartışmalar yürütülse de, bu konu muğlaklığını korumaktadır.[18] Sanatın tek bir tanımını yapmak mümkün olmadığı gibi, yukarıda açıkladığımız üzere sübjektif yargıların işin içine gireceği muhakkaktır; ayrıca yeni sanat akımlarının ortaya çıkması karşısında,[19] mahkemelerin bunların sanat olup olmadığına karar vermesi, sanat eserlerini, hakimlerin estetik yargılarının insafına bırakmak olacaktır.[20] Bu nedenle, devlet gücünü elinde tutan kimselerin ve mahkemelerin, sanatın ne olduğu yahut neyin sanat eseri olduğunu belirleme yetkisi yoktur.[21] Bununla birlikte bir eserin sanat eseri olup olmadığının bilirkişi heyetinin belirlemesi gerektiğine ilişkin görüşler vardır.[22] Ancak tanımın muğlaklığı göz önünde alındığında ve bu sefer de hakimin değil, bilirkişi heyetinin sübjektif yargıları işin içine gireceğinden bu görüşe katılmıyoruz.[23] Bu durumda, Ai Weiwei’nin de belirttiği gibi, “eğer sanat olarak adlandırılıyorsa, bu sanattır.”[24] Bu durumda ancak, bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi için, bilirkişi heyetlerince sanat olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine bakılır. Bu noktada, şunu açık bir şekilde belirtmek isterim ki, kişi sanat icra ettiğini düşünüyorsa, karine olarak bunun sanat olduğu kabul edilmeli, ancak şüphe varsa, aksi ispatlanabilmelidir.
Anayasa Mahkemesi de (AYM), Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy [25] bireysel başvurusunda da bu durumu doğrulamıştır. Zira AYM’ye göre,
“Eserler aracılığıyla anlatılan düşünceler, eserin kalitesinden bağımsız olarak, Anayasa’nın güvencelerinden yararlanır. Bu noktada yapılacak anayasal denetim, estetik değerlendirmelerden bağımsız olacaktır.”
Alman Anayasa Mahkemesi ise çeşitli kararlarında sanat tanımının muğlaklığına vurgu yapsa da, önüne gelen uyuşmazlıklarda Mephisto kararında ortaya koyduğu sanat tanımından yararlanmış;[26] ancak tanımda belirtilen unsurları, diğer uyuşmazlıklarda tartışmaya çok açmadan, “yüksek veya düşük değerdeki” yahut “iyi veya kötü” sanat ayrımının ve hangi eserin daha çok korumaya layık olduğu ayrımının yapılamayacağını belirtmiştir.[27] Strauβ kararında [28] ise, Mahkeme sanatın tanımının yapılmayacağına, ancak neyin sanat olduğunun neyin olmadığının olay bazında belirleneceğine hükmetmiştir.[29]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına baktığımızda ise, mahkemenin sanatın ne olduğu sorusunun cevabını vermediğini, Tatár ve Fáber/Macaristan kararı hariç, eserin sanatsal nitelikte olup olmadığının tarafların uzlaşılarına bağlı kaldığını görmekteyiz.[30] Bununla birlikte bir uzlaşı olmasa dahi AİHM, sanat tanımını geniş yorumlamaktadır. Gazetede siyasiler aleyhine çıkan köşe yazılarından dolayı iki gazetecinin idari para cezasına çaptırılmasına ilişkin başvuruda AİHM, politik makaleyi hiciv ile ilişkilendirerek sanat eseri saymış ve devletin müdahalesinin sanat özgürlüğüne karşı olduğunu belirtmiştir.[31] Fakat Mahkeme, roman, şiir, heykel, resim gibi sanatın tartışmasız bir türü olduğunda tarafların uzlaşmasından bağımsız olarak, bunların sanat eseri olduğuna hükmetmekte, ancak sanat olup olmadığı konusunda daha tartışmalı olan noktalarda, tarafların görüşlerini ve eserin, düşüncelerin ve bilgilerin kamusal mübadelesine elverişli olması kriterini de dikkate alarak sanat eseri olup olmadığına karar vermektedir; ki AİHM’in bu tutumu sanat eserinive sanatın tanımını daralttığı için haklı olarak eleştirilmektedir.[32]
Bu noktada şunu da belirtmek gerekir ki, sanat özgürlüğünden sadece profesyonel sanatçılar değil, hobi olarak sanat eseri yaratan kimseler de yararlanır.[33] Ayrıca sanat özgürlüğü, sanatı yayma özgürlüğünü de içerdiğinden, sanat eseri yaratmayıp sanatı yayan kişiler de bu özgürlükten yararlanırlar. Nitekim Alman Federal Anayasa Mahkemesi de sanat özgürlüğünü eser alanı ve etki alanı şeklinde belirlemiş; AİHM gibi [34] eser alanını meydana getiren sanatçının yanı sıra, sanatın yayılmasını sağlayan ve etki alanında olan aracıların da bu korumadan yararlanacağını belirtmiştir.[35] Her ne kadar tartışmalı da olsa, sanattan yararlanma özgürlüğünün de, sanat özgürlüğüne içkin olduğunu düşünmekteyiz. “Sanatın nimetlerinden yararlanma özgürlüğü”[36] olarak da ifade edilen özgürlük, hem sanatçıya hem de muhataplarına tanınmıştır.[37]
2. “SANAT ÖZGÜRLÜĞÜ” KAVRAMI
Daha önce de bahsettiğimiz gibi, sanat tarihine baktığımızda, sanatın insanlıkla beraber var olduğunu ve yaşamda önemli yer kapladığını görebiliriz.[38] Ancak sanat özgürlüğünün yasal metinlerle korunmaya başlanması 19.yy’ı bulmuştur.[39] Sanat özgürlüğünün anayasal metinde ilk kez tanınması ise, Weimar Anayasası ile olmuştur.[40]
Sanat özgürlüğü, sanat eserinin oluşturulmasının, tanıtılmasının, yayılmasının ve kamuya sunulmasının devlet ya da üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın serbestçe yapılabilmesi anlamına gelir.[41] Bununla birlikte bu tanım sanat özgürlüğünün negatif statü hakkı olmasına vurgu yapar; yani devlete bir şey yapmama, gölge etmeme ödevi yükler fakat bununla birlikte sanat özgürlüğünün pozitif statü hakkı olarak devlet tarafından desteklenmesi de gerekir.
Sanat kişilerin spiritüel ve manevi dünyasını inşa etmesine yardımcı olduğu için, sanat özgürlüğü kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına da hizmet eder.[42] Zira sanat özgürlüğüyle, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi hem sanatçı hem de sanat eserinin muhatabı için mümkün hale gelir. Aynı zamanda, sanat kişinin kendini gerçekleştirebileceği, yaratıcılığını yansıtabileceği ve sırf insan olması dolayısıyla ortaya koyabileceği bir alan olduğu için de, insan onurunun bir gereğidir.[43]
—
[1] Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı öğrencisi, Ankara Barosuna kayıtlı avukat
[2] Ai Weiwei, https://www.sueddeutsche.de/kultur/essen-wie-aus-dem-weltall-die-chinesen-kommen-1.436721, 29.01.2022.
[3] BVerfG, 24.02.1971 – 1 BvR 435/68 (Mephisto kararı).
[4] Sanat eseri gizlenmiş olan hakikati ortaya çıkarır. Ancak burada doğruluk ve hakikat aynı anlamda değildir. Daha ayrıntılı bilgi için HEIDEGGER Martin, “Sanat Yapıtının Kökeni”, iç. Sanatın Felsefesi, Felsefenin Sanatı, (der. Mehmet YILMAZ), Ütopya Yayınevi, 2015, Ankara, s.154 Aynı zamanda bilimsel bilgi, bütünlüğe akılcı yoldan ulaşmak istediği halde, sanat bu sonuca, hayal gücünün eşliğinde ulaşmak ister. DEMİRALP Didem, Antik Dönemde Felsefe ve Sanat, Kozmos Yayınları, İstanbul, 2015, s.27; BOZKURT Nejat, Sanat ve Estetik Kuramları, Sentez Yayıncılık, Bursa, 2020, s.49.
[5] ADORNO Theodor, “Benjamin’e Mektup,” iç. Sanatın Felsefesi, Felsefenin Sanatı, (der. Mehmet YILMAZ), Ütopya Yayınevi, 2015, Ankara s.204-212.
[6] PICASSO, Picasso Konuşuyor, der. Dore Ashton, Ütopya Yayınevi, Ankara, 2001, s.27.
[7] BOZKURT, s.55.
[8] ISENSEE Josef, “Kunstfreiheit im Streit mit Persönlichketischutz,” AfP 3/93, s.619.
[9] CROCE Benedetto, “Sanat Nedir,” iç. Sanatın Felsefesi, Felsefenin Sanatı, (der. Mehmet YILMAZ) s.39
[10] CROCE, s.42.
[11] GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2020, s.134.
[12] CROCE, s.41.
[13] DEWEY John, “Eleştiri ve Algılama,” iç. Sanatın Felsefesi, Felsefenin Sanatı, (der. Mehmet YILMAZ) s.93.
[14] BOLLA Peter de, Sanat ve Estetik, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2020, s.141; KUÇURADİ İoanna, Sanata Felsefeyle Bakmak, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara, 2020, s.94.
[15] BAŞARAN Pelin, KARAN Ulaş, Sanatsal İfade Özgürlüğü Kılavuzu, İstanbul, 2016, s.13.
[16] ERSOY Vesile Setenay, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Sanatsal İfade Özgürlüğü, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi) İstanbul 2010 s.9
[17] TANÖR Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, İstanbul, 1994, s.90.
[18] Bu konudaki görüşler için bkz. FRANGO France, Sanat, Doğu Batı Yayınları, Ankara, 2017, s.34-37; TUNALI İsmail, Grek Estetik’i: Güzellik Felsefesi, Sanat Felsefesi, İstanbul Remzi Kitabevi, s.76-86; CEVİZCİ Ahmet, Felsefeye Giriş, Sentez Yayıncılık, Bursa, 2009,s.218-222; GEMALMAZ Mehmet Semih, “Sanatta Yaratıcılık ve Hukuk-I,” İstanbul Barosu Dergisi, C.61,S.7-9,1987, s.523; Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi, madde 2’ye göre; “Edebiyat ve Sanat Eserleri” deyimi, ifade şekli ne olursa olsun, edebiyat, bilim ve sanat alanındaki kitaplar, dergiler ve diğer yazılar; konferanslar, nutuklar, vaazlar ve benzer nitelikteki diğer eserler; dramatik eserler veya dramatik-müzik eserleri; koreografik eserler ve pandomima gösterileri; sözlü veya sözsüz müzikal kompozisyonları, sinema tekniğine benzer bir yöntemle ifade edilen sinematografik eserler; çizim, sulu ve yağlı boya resim, mimarlık, heykeltraşlık, oymacılık ve taş basma eserler, fotoğraf tekniğine benzer bir yöntemle ifade edilen fotoğraf eserleri; uygulamalı sanat eserleri; resimlendirmeler, haritalar, planlar, krokiler ve coğrafya, topografya, mimari veya bilimsel üç boyutlu eserler gibi bütün ürünleri içerecektir.” Cümlenin sonundaki “gibi” kelimesi bu saymanın sınırlı olmadığını göstermektedir. USLU Ramazan, Türk Fikir ve Sanat Hukukunda “Eser” Kavramı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s.28. Fikri ve Sanat Eserleri Kanunu m.2’ye göre ise, eser, “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade eder.”; Alman Hukukunda bu yöndeki tartışmalar için bkz. LERCHE Peter, Ausgewählte Fragen der Kunstfreiheit nach deutschem Verfassungrecht, Kunst und Recht im In-und Ausland, C.F Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1994
[19] Günümüzde postmodernizmin de etkisiyle muz kabuklarının sanat eseri olarak sergilendiğini, dövme yapanların sanatçı olarak korunduklarını görüyoruz.
[20] ISENSEE, s.621.
[21] ATALAY Esra, “Sanat Özgürlüğü Temel Hakkının Hukuki Niteliği”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004/6 s.60.
[22] TUNÇAY, Hafize, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Sanatsal İfade Özgürlüğü, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2019, s.20.
[23] Dadaizmden etkilenerek sokak sanatıyla uğraşan Naegel’nin, yaptığının sanat olmadığına ancak şehri kirlettiğine ilişkin kararlar ve hukuki tartışmalar için bkz. SCHEFFLER Uwe, “Zürih Grafiticisi Vakası” (çev. Ramazan Barış Atladı), Sanat ve Ceza Hukuku, ed. Yener Ünver, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.27-91.
[24] https://www.sueddeutsche.de/kultur/essen-wie-aus-dem-weltall-die-chinesen-kommen-1.436721
[25] “Başvuru; bir sinema filminin kaydı ve tescili talebinin reddedilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.” AYM, T. 8.5.2019, 2015/8147.
[26] Mephisto Kararı; Sanatın tanımının yapılamayacağına dair eleştiriler için bkz. HENSCHEL Johann Friedrich, “Die Kunstfreiheit in der Rechtssprechung de BVerfG,” Neue Juristiche Wochenschrift, H.32, 8.8.1990, s.1938.
[27] BVerfG 17.07.1984 – 1 BvR 816/82.
[28] BVerfG, 03.06.1987 – 1 BvR 313/85.
[29] HENSCHEL, s.1939.
[30] TUNÇAY, s.27.
[31] Welsh ve Silva Canha/Portekiz, 16812/11, 17.09.2013.
[32] TUNÇAY, s.86.
[33] BÖRÜ Şafak Parlak, “Esra Kararı Işığında Bir Hassas Denge Değerlendirmesi: Kişilik Haklarının Korunması ve Sanat Özgürlüğü,” İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,2017/8(2), s.264.
[34] Başvuranın Şiro’nun Ateşi isimli romanının, Cumhuriyet Savcısı tarafından toplatılması talep edilmiştir. Cumhuriyet Savcısı kitabın içeriğinin Türk vatandaşları arasında etnik ya da bölgesel kimliğe dayanan ayrımlar yaparak kin ve düşmanlığa sevk ettiğini öne sürmüştür. Devlet Güvenlik Mahkemesi’ndeki Savcıyı haklı bularak toplatılması kararı vermiştir. DGM, ayrıca, sanatsal ifadenin ifade özgürlüğü kapsamında olmasına rağmen, bu özgürlüğün mutlak olmadığına ve zevksiz ve mide bulandırıcı metinlerin bir kitap aracılığıyla dağıtılmasının sanatsal ifade sayılamayacağına karar vermiştir AİHM ise imzacı Devletler’in bir miktar takdir hakkı bulunduğunu, ancak bu hakkın, Avrupa’nın, hem mevzuatı hem de bu mevzuatı uygulayan ve bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş kararlar ile sınırlı olduğunu belirtmektedir. Dolayısıyla AİHM, bir “kısıtlamanın” 10. madde tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğüne uygun olup olmadığına ilişkin son sözü söyleme yetkisine sahiptir.Söz konusu davadaki kitaba ilişkin olarak, 10. maddenin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil, bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır. Bu açıdan, söz konusu kitabın, gerçek olaylara dayandığı iddia edilse de, AİHM kurgu olarak sınıflandırılmış bir roman olduğunu yineler Ayrıca, AİHM, başvuranın eski bir milletvekili olsa da, söz konusu zaman diliminde, görüşlerini kitle iletişim araçlarından daha küçük bir kitleye ulaşması kaçınılmaz olan bir roman ile ifade eden sıradan bir vatandaş olduğuna dikkat çeker. Bu durum, romanın “kamu düzeni” üzerindeki etkisini ciddi biçimde azaltmıştır. Bu şartlar altında, AİHM başvuranın kitabının toplatılması kararının, “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanısına varmıştır. Bu nedenle AİHS’nin 10. maddesi ihlal edildiğine karar vermiştir. Alınak/Türkiye, 4028798/98, 29.03.2005.
[35] KANADOĞLU Korkut, “Sanat Özgürlüğü” Hukuk ve Sanat ed. Yener Ünver, Özlem Yenerer Çakmut, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.183.
[36] ERSOY, Vesile Setenay, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Sanatsal İfade Özgürlüğü, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi) İstanbul 2010 s.19.
[37] ALADAĞ Ahmet Emir, Bilim ve Sanat Özgürlüğü, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020 s.69.
[38] AKGÜN POLAT Deniz, Sanat Özgürlüğü, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2020, s.1.
[39] ERSOY s.9.
[40] TANÖR Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, İstanbul,1994, s.90.
[41] ALADAĞ, s.60.
[42] MUMCU Ahmet, KÜZECİ Elif, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.206.
[43] POLAT AKGÜN, s.208.
