MERVE SELİN ŞOHOĞLU
1961 Anayasası’nda olduğu gibi 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da bilim ve sanat özgürlüğü, ifade özgürlüğünden farklı bir maddede, madde 27’de düzenlenmiştir. Ancak 1982 Anayasası’nda, 1961 Anayasası’ndan farklı olarak, bilimi ve sanatı yayma özgürlüğü mutlak bir özgürlük olarak düzenlenmemiş; bu özgürlüğün Anayasa’nın 1., 2. ve 3. maddelerinin değiştirilmesini sağlama amacıyla kullanılamayacağı bildirilmiştir (m.27/2). Bununla birlikte, yabancı yayınların ülkeye girmesinin ve dağıtımının yasayla düzenlenebileceği ortaya konmuştur (m. 27/3).[1]
Anayasa’nın 27. maddesinde sanat eseri yaratmanın yanı sıra, yayma faaliyeti de koruma kapsamına alınmıştır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 23. maddesine göre, yayma; “kiralama, ödünç verme, satışa çıkarma, diğer yollarla dağıtma, yurtdışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi veya kamuya ödünç verme” hallerini kapsar. Sanatı yayma özgürlüğünden sanatçıların yanı sıra bir kitabın yayımcısı, müzik ve film prodüktörleri, film yönetmenleri gibi aracılar da yararlanabilir.[2] Nitekim Anayasa Mahkemesi (AYM) de önüne gelen davalarda, sanatı yayma özgürlüğünü sanat özgürlüğünün bir parçası olarak görmüştür.[3]
Maddenin düzenleniş şekline baktığımızda, aslında sanatı yayma hürriyetine birtakım sınırlamalar getirilmiş olduğunu, sanat eserini yaratma hakkının mutlak bir hak olarak düzenlendiğini görürüz.[4] Ancak bu noktada, ilerleyen kısımlarda değineceğimiz “hakkın kötüye kullanılması” durumunu da unutmamak gerekir.
Görüldüğü üzere T.C. Anayasası’nda bilim ve sanatı yayma hürriyeti, ifade hürriyetine göre çok daha geniş tanımlanmıştır. İfade hürriyeti, “millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” iken; sanatı yayma hürriyeti ancak ortada Anayasa’nın değiştirilemez maddelerinin değiştirilmesini sağlama amacı olduğu takdirde sınırlanabilir.
Bir başka deyişle, Anayasa’nın [değiştirilemez] ilk üç maddesinde devletin şekli, cumhuriyetin nitelikleri devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti düzenlenmiştir. Ancak bu niteliklerin değiştirilmesini sağlama amacıyla kullanılan sanat özgürlüğü kısıtlanabilir. Bu durumda, ayrıca kişinin yarattığı sanat eseriyle Anayasa’nın ilk üç maddesinde sayılan nitelikleri değiştirmeye çalışıp çalışmadığının araştırılması da gerekir.
Anayasada düzenlenmiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması durumu ile ilgili olarak Anayasanın 13. maddesi sınırlamanın genel sınırlarını çizmektedir.[5] Buna göre, “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak” sınırlandırılamaz.
Bu durumda sanat özgürlüğü, ancak özüne dokunmadan sınırlanabilir. 1982 Anayasası döneminde AYM’nin verdiği kararlara göre hakkın özüne dokunulması, hakkın tamamıyla kullanılmaz ve söz konusu özgürlüğün anlamsız hale gelmesi demektir.[6] Bu durumda sanat özgürlüğünü kullanılamaz hale getiren sınırlamalar yapılamayacaktır. Sınırlamalar ancak hakkın düzenlendiği maddede belirtilen sebeplere uygun olarak getirilebilir. Bu durumda, sanat özgürlüğü ancak, “Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlama amacıyla” kullanıldığı takdirde sınırlanabilir.
Sınırlamalar ancak kanunla getirilebilir. Söz konusu düzenlemenin amacı, kanunun açık ve herkesçe ulaşılabilir olmasından ve hakkın yürütme organına karşı korunmasından kaynaklanmaktadır.[7] Hakkın yasayla sınırlanması; idarenin, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yahut yönetmelik gibi işlemlerle temel hak ve özgürlükleri -konumuz açısından sanat özgürlüğünü[8]– kısıtlayamayacağı anlamına gelir. Olağan dönemlerde, “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” (104. madde). Bu nedenle olağan dönemlerde Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan “sanat özgürlüğü” de Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenemeyeceği gibi, kısıtlanamaz da. Olağanüstü hallere ilişkin hükümler saklıdır. Şunun da belirtilmesi gerekir ki, yürütme organı kanunun öngördüğü sınırlamalara uygun olarak sınırların ayrıntılarını düzenleyebilir, fakat bu sınırlamaları genişletemez.[9]
Sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz. “Anayasanın sözü” ile Anayasanın lafzi yorumu kastedilmiştir; “Anayasanın ruhu” ise tartışmaya açıktır.[10] Sınırlamalar, Anayasanın hükümlerine aykırı olamaz.[11] Sınırlamalar demokratik toplum düzenine de aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kaynaklı olan bu ölçüt,[12] AİHM tarafından hoşgörü, açık düşünce ve çoğulculuk olarak yorumlanmaktadır.[13] AYM demokratik toplum düzeni kriterini, hakkın özüne dokunmama kriteriyle beraber değerlendirmekle beraber hürriyetin esas, sınırlamaların ise istisnai olduğunu vurgulamaktadır.[14] Nitekim Mahkeme; bilim ve sanat özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez öğelerini teşkil ettiğini, bu nedenle demokratik toplumda bu özgürlüğe müdahalenin ancak zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde olabileceğine hükmetmiştir.[15]
Bu noktada dikkat edilmesi gereken şey, sınırlamaların laik cumhuriyetin gereklerine aykırı olamayacağıdır.[16] Sanat özgürlüğünün düzenlendiği maddede Anayasanın değiştirilemeyecek maddelerine atıf yapılmasından ise, sanat özgürlüğünün laik cumhuriyetin gerekleri nedeniyle sınırlanabileceği anlamını çıkarırız. Yani, hem sanat özgürlüğünün sınırlarından hem de sınırlamanın sınırlarından biri, laik cumhuriyetin gerekleri olarak belirlenmiştir.
Sınırlamalar ölçülülük ilkesine de aykırı olamaz. Demokratik toplum düzeni ve hukuk devletinin bir uzantısı olan ölçülülük ilkesi; sınırlamanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına, sınırlamanın amaca ulaşmak için gerekli olup olmadığına ve sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında dengeli bir orantı olup olmamasına göre incelenir.[17] Eğer sınırlama amaca ulaşmak için elverişliyse, sınırlama gerekliyse ve ulaşılmak istenen amaçla sınırlama orantılıysa sınırlamanın ölçülü olduğundan bahsederiz.[18] Temel hak ve hürriyet daha az yumuşak bir tedbirle sınırlanabilecekse, yumuşak olan tedbir tercih edilmelidir. Örneğin idari yaptırımla amaca ulaşılabilecekse, ceza hukuku devreye girmemelidir. Nitekim AYM de verdiği kararlarda, devletin sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalede bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranması gerekliliğinin altını çizmiştir.[19]
Anayasada düzenlenmiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması halinde Anayasa madde 13’ün yanı sıra, madde 14[20] ve madde 15’in de [21] göz önünde bulundurulması gerekir.
Anayasanın, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağına ilişkin 14.maddesi, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağını düzenlemiştir.” Ancak konumuz açısından, sanat özgürlüğünün sınırlama sebeplerini düzenleyen 21. maddenin 2. fıkrası zaten söz konusu düzenlemeyi tekrar etmiştir. Sanat özgürlüğünün, Anayasanın değiştirilemeyecek nitelikte olan maddelerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağını belirtmiştik. Anayasanın değiştirilemeyecek 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olarak tanımlanmış; 3.maddenin 1. fıkrasında ise Türkiye Devleti’nin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, sanat özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 21. maddenin 2. fıkrası, 14. maddeyi kapsar niteliktedir. Sonuç olarak, 1982 Anayasası’na göre sanat özgürlüğü adı altında, Anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerinin değiştirilmesi mümkün değildir.
AİHS tarafından sanat özgürlüğünün korunması ve sınırlamalarında, AİHS madde 17’de düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağına da değineceğiz. Her ne kadar, Anayasadaki 14.maddenin AİHS m.17’nin bir yansıması olduğu savunulmuşsa da, AİHS yalnız kişilere değil, devletlere de temel hak ve özgürlükleri kötüye kullanmama borcu yükler. Ancak Anayasadaki bu fıkra, bireye karşı, demokratik ve laik cumhuriyeti korumaktadır.[22] Aynı zamanda AİHM söz konusu maddeyi istisnai biçimde uygularken; AYM, “sanat yoluyla işlenen suçların cezalandırılması halini” bile 14. maddeye dayanarak Anayasaya uygun bulmuştur.[23] Anayasada düzenlenen bu hüküm, AİHS 17. maddeye kıyasla çok daha geniştir.[24] Ancak, Anayasada düzenlenen bu haliyle bile, özgürlüğün sınırlandırılabilmesi için, özgürlüğün kullanılması ve 14. maddede düzenlenen faaliyetler arasında açık ve yakın bir nedensellik ilişkisi olmalıdır.[25]
Bununla birlikte aynı maddenin 2. fıkrası aslında bireyin özgürlüklerini devlete ve diğer bireylere karşı korumaktadır.[26] Buna göre, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” Bu fıkrayla, maddenin ilk fıkrasından farklı olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması değil, sınırlamanın sınırları düzenlenmiştir. Sınırlamalar temel hak ve özgürlükleri yok edecek biçimde yorumlanamaz derken, Anayasanın 13. maddesinde incelediğimiz hakkın özüne dokunmama durumu tekrar edilmiştir. Bununla birlikte hakkın Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan faaliyetlere izin verilmemesine dair kısımlar sayesinde sınırlamanın sınırları, “hakkın özüne dokunulmamasından” daha geniş bir biçimde çizilmiştir. Kanımızca anlatılmak istenen; özgürlüğün esas, sınırlamanın ise istisnai olması nedeniyle yasanın bu durumu tam tersine çevirecek faaliyetlerde bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağıdır.
Hak ve özgürlüklerin bir diğer sınırlanma nedeni ise, hakların çatışmasıdır.[27] “Başkasının hakkının başladığı yerde, diğerinin hakkı biter” vecizesiyle anlatılabilecek bu durum sadece Anayasa hukukuna ilişkin değil, hukuka içkin bir durumdur ve her somut durumda hakların tartılmasını ve hangisi ağır basıyorsa o taraf lehine özgürlüğün sınırının çizilmesini gerektirir. Sanat özgürlüğünün kullanılması halinde de bu durumun karşımıza çıkacağı muhakkaktır. Örneğin bir taraf sanat özgürlüğünden yararlanırken, diğer taraf özel hayatın gizliliği yahut şeref ve haysiyet hakkının ihlaliyle karşı karşıya kalabilir. Bu durum, sonraki yazılarımızda somut örnekler üzerinden tartışılacaktır.
AYM, sanat özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili önüne gelen uyuşmazlıklarda, eserin çekilme/üretilme zamanı, amacı, muhatabı olan toplumsal kesim, olası etkileri ve eserin bütününü ele alarak sanat özgürlüğünün sınırlarını belirlemektedir.[28]
Şimdiye kadar Anayasadaki düzenlemelere göre açıklamaya çalıştığımız sanat özgürlüğü, bir negatif statü hakkı olarak düzenlenmiştir. Yani devlete bir şey yapmama, gölge etmeme ödevi yükler.[29] Fakat Anayasanın 64. maddesinde düzenlenen sanatın ve sanatçının korunması hükmü, devlete sosyal devlet olmanın bir gereği olarak pozitif bir yükümlülük yükler ve burada sanat özgürlüğü karşımıza pozitif statü hakkı olarak çıkar.[30] 64. maddede devletin sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı koruyacağı; sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Devletin bu yükümlülüğünün pozitif sınırlarını ise, 65. madde belirlemektedir. Buna göre devlet bu yükümlülüklerini mali olanakları ölçüsünde yerine getirir.
Bununla birlikte -sadece sanat özgürlüğü bakımından olmasa da- sanat özgürlüğü bakımından geçerli olan, sanatçıya karşı suç işlendiği takdirde devletin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü de bulunmaktadır. Devlet bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde, sanatın özgürce yeşermesi mümkün olmayacağı için sanatçıların hakları da ihlal edilecektir. Nitekim AİHM önünde Türkiye’ye karşı görülen Özgür Gündem başvurusunda, sanatın sergilenmesi nedeniyle alenen yapılan tehditlere karşı, devlet etkili soruşturma yükümlülüğünü yerine getirmediği için Sözleşmeyi ihlal etmiştir.[31]
Yazının 3. bölümü haftaya yayımlanacaktır.
İlk bölümü buraya tıklayarak okuyabilirsiniz.
—
[1] TANÖR Bülent, YÜZBAŞIOĞLU Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019, s.191,192.
[2] ALADAĞ, s.67,68.
[3] AYM, E. 2013/9, 2014/176, T.14.01.2015.
[4] KANADOĞLU s.187.
[5] MUMCU, KÜZECİ, s.241.
[6] MUMCU, KÜZECİ, s.258; Kararlar için bkz. UYGUN Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, s.188,189; YÜZBAŞIOĞLU Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, s.315,316. Söz konusu kararlara eleştiri için bkz. TANÖR, YÜZBAŞIOĞLU s.164.
[7] Ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZLER Kemal, İnsan Hakları Hukuku, Ekin Yayıncılık, Bursa, 2020 s.226 (İnsan Hakları).
[8] TANÖR, YÜZBAŞIĞLU, s.158.
[9] GÖZLER, s.125
[10] TANÖR, YÜZBAŞIOĞLU, s.160; GÖZLER, s.128.
[11] GÖZLER, İnsan Hakları, s.235.
[12] TANÖR, YÜZBAŞIOĞLU, s.160.
[13] Handyside/BK 5493/72, 7.2.1976.
[14] ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s.110.
[15] AYM 2014/177 2015/49, 14.05.2015.
[16] GÖZLER, s.131.
[17] TANÖR, YÜZBAŞIOĞLU, s.165.
[18] GÖZLER, s.132.
[19] AYM, 2015/8147, 08.05.2019.
[20] Bu maddedeki kavramların soyut olduğuna ve bu nedenle açıkça şiddete çağrı yapmadıkça sanat ile suç işlenebileceğine dair bir algı çıkarılmalıdır. KANADOĞLU, s.91.
[21] Anayasanın 15. maddesinde ise temel hak ve özgürlüklerin, savaş, seferberlik veya olağanüstü döneminde nasıl sınırlanabileceği ve bu sınırlamanın sınırları düzenlenmiştir.
[22] ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut” Anayasa Yargısı 19, Anayasa Mahkemesi Yayınları:49, 2002, s.165.
[23] AYM 1985/8, 1986/27, T.26.11.1986, AYMKD, S.22, s.382.
[24] GÖZLER, İnsan Hakları, s.319.
[25] ÖZBUDUN, s.110.
[26] TANÖR, YÜZBAŞIOĞLU, s.157.
[27] KANADOĞLU, s.193.
[28] Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy Başvurusu.
[29] GÖZLER, s.113
[30] GÖZLER, s.114 Bu noktada sanat özgürlüğü ve sanatsal ifade özgürlüğü arasındaki ayrımın ortaya çıktığının savunan yazarlar vardır. Sanat özgürlüğü devlete sadece mali pozitif yükümlülükler yüklerken; sanatsal ifade özgürlüğü kamunun yararı ile bireyin yarası arasında pozitif yükümlülükleri de içerdiği söylenmektedir. Ancak bu görüşün bir dayanağı olmadığı ve sanatsal ifade özgürlüğüne özgülüğüne bu pozitif yükümlülüğün hakların çatışması halinde, tüm haklar bakımından göz önünde bulundurulmalıdır. Krş. Grş. TUNÇAY, s.5
[31] Özgür Gündem/Türkiye, 28743/03, 5.7.2005.
